Hi ha la creença que allò que fa un apoderat d'una societat mercantil, amb la clàusula de la dispensa d'auto-contractació, vincula necessàriament a la societat, sigui el que sigui; d'aquí l'expressió "poders de ruïna". Però això no sempre és així i mitjançant el present article voldria il·lustrar sobre els mecanismes de defensa de què disposa una societat mercantil per a anul·lar els actes presos per un apoderat deslleial i sens perjudici de la responsabilitat civil i penal en què pot incórrer l'apoderat deslleial.

Podem posar, com a exemple, l'apoderat que celebra, amb la clàusula de dispensa d'auto-contractació, un contracte amb la societat que l'ha apoderat amb uns preus molt per sobre dels de mercat, de manera que l'apoderat surt beneficiat i la societat surt perjudicada.

Hem de ressaltar que el fet d'ostentar un poder de representació general d'una societat mercantil, de manera anàloga a les facultats de representació i actuació d'un Administrador societari, comporta també el mateix deure de lleialtat que per als Administradors societaris imposa l'art. 227 i següents de la Llei de Societats de Capital. Per aquesta raó, el poder no pot emparar ni cobrir actuacions de conflicte d'interessos que perjudiquen directament la mercantil poderdant.

Estaríem davant d'una actuació dolosa (amb una voluntat predeterminada) per part de l'apoderat i dirigida directament a perjudicar la societat i que generaria la corresponent responsabilitat de l'apoderat. Així, una cosa és la imperativitat del règim relatiu al deure de lleialtat, talment com està regulat als arts. 228, 229, 230 i 231 de la Llei de Societats de Capital i les accions derivades de la infracció del deure de lleialtat, a les que es refereix l'art. 232 del mateix text legal i una qüestió addicional, però diferent, seria que allò auto-contractat per l'apoderat deslleial sigui nul de ple dret, per la senzilla raó que no hi hauria consentiment vàlid i eficaç en el moment de la contractació. Si falta el consentiment, no hi ha contracte, talment com així ens ho diu l'art. 1261 del Codi Civil espanyol i això seria una situació de nul·litat absoluta, radical o de ple dret. En conseqüència, la societat pot demanar judicialment que es declari nul aquell contracte fet per l'apoderat amb la consciència de perjudicar la societat i això en base al fet que la societat mai hauria atorgat el consentiment per a un negoci ruïnós per a ella i alhora beneficiós exclusivament per a l'apoderat deslleial; en altres paraules, l'atorgament del poder no confereix l'acceptació o el consentiment de la societat per a tots els actes de l'apoderat, sinó només per aquells que tinguin un sentit lògic i econòmic d'acord amb l'activitat econòmica desenvolupada per la societat.

L'art. 228 de la Llei de Societats de Capital desenvolupa les obligacions bàsiques del deure de lleialtat, entre les quals hem de ressaltar les següents:

• A la lletra a), hi figura el fet de no exercitar les facultats conferides amb finalitats diferents d'aquelles per les quals li hagueren estat atorgades.

• A la lletra d), hi trobem l'obligació de desenvolupar les funcions encomanades sota els principis de responsabilitat personal.

• A la lletra e), hi ha l'obligació essencial d'adoptar les mesures necessàries per a evitar incórrer en situacions de conflicte d'interessos.

A l'art. 229 de la Llei de Societats de Capital es desenvolupa aquesta obligació d'evitar el conflicte d'interessos i a l'art. 230 del mateix text legal es desenvolupa el règim d'imperativitat i dispensa. De la conjunció d'aquest dos articles hem de destacar el punt tercer de l'art. 230, que reprodueixo a continuació:

"3. La obligación de no competir con la sociedad sólo podrá ser objeto de dispensa en el supuesto de que no quepa esperar daño para la sociedad o el que quepa esperar se vea compensado con los beneficios que prevén obtenerse de la dispensa. La dispensa se concederá mediante acuerdo expreso y separado de la Junta General.

En todo caso, a instancia de cualquier socio, la Junta General resolverá sobre el cese del Administrador que desarrolle actividades competitivas cuando el riesgo de perjuicio para la sociedad haya devenido relevante".

Això no vol dir que el negoci o el contracte que formalitzi l'apoderat hagi de sortir sempre bé, perquè això és incompatible amb la pròpia dinàmica empresarial i així ho preveu també l'article 226 de la mateixa Llei de Societats de Capital, quan ens parla de la protecció de la discrecionalitat empresarial (el dret a equivocar-se en la presa de decisions, sense repercussions jurídiques).

La Sentència del Tribunal Suprem, Sala Primera, de 30 de juny de 2009, resulta d'interès i de la qual, pel seu caràcter il·lustratiu, aporto el següent fragment:

"Como señala la sentencia de esta Sala de 27 de enero de 2000 EDJ 276, se produce uso incorrecto del mandato en el supuesto de extralimitación en el ejercicio del mismo, conforme el art. 1714 del Código Civil, pues las facultades concedidas a los mandatarios para realizar negocios jurídicos por cuenta del mandante tienen su origen en la conforme declaración de voluntad que proviene del mismo, a la que le deben de acomodarse y ajustarse, lo que no autoriza al mandatario a excederse para llevar a cabo negocios con terceros que no eran los previstos, ni queridos y por tanto autorizados por quien otorgó el poder. El exceso del mandato repercute en las relaciones creadas por consecuencia del ejercicio abusivo, en el sentido de que el mandante puede considerarse ajeno a los mismos, los que carecen de validez y eficacia frente al principal, por no conformarse a su voluntad, respondiendo entonces el mandatario personalmente de las obligaciones que vino a contraer (arts. 1101 y 1718 del Código Civil). Añade dicha Sentencia textualmente que " la extralimitación o no, ha de determinarse atendiendo no de manera automática y sumisa a la literalidad del poder, sino principalmente a la intención y voluntad del otorgante en orden a la finalidad para la que lo dispensó y en relación a las circunstancias concurrentes"; extremos que se han de completar con la consideración de las relaciones existentes entre mandante y mandatario y la naturaleza de los actos efectuados, en particular su trascendencia en cuanto a posibles terceros de buena fe".

Altrament, la Sentència de la Sala Primera del Tribunal Suprem de 9 d'octubre de 2008, ens diu:

"El negocio jurídico precisa como elementos esenciales el consentimiento, objeto y causa, conforme el art. 1261 del Código Civil; en la representación sin poder, falta el elemento del consentimiento porque el falso representante no emite su declaración de voluntad sino que lo hace en nombre de otro, y éste, el seudo-representado tampoco la emite porque nunca dio poder de representación: es, pues, un negocio jurídico inexistente, terminología o incluso concepto que se confunde con la nulidad y también se identifica una y otra o se incluye la primera en la segunda; así, cuando se da la ratificación, se completa con el consentimiento aquel negocio jurídico que, de inexistente o nulo, pasa a ser existente, válido y eficaz".

Aquestes Sentències il·lustren la nul·litat radical d'aquells contractes que un apoderat deslleial hagi pogut celebrar en nom de la societat representada i això sens perjudici de la responsabilitat que la pròpia societat li pugui exigir, demanant-li el rescabalament dels danys i perjudicis soferts. Amb tot, aquesta responsabilitat no és eterna, sinó que prescriu als quatre anys a comptar des del dia en què la societat va descobrir l'acte deslleial o les conseqüències del mateix. Amb tot, insisteixo que el missatge principal és que la societat pot desfer (judicialment en la majoria de casos) allò que l'apoderat deslleial ha fet amb una extralimitació de les seves funcions i en perjudici de la societat.