En els presents temps, quan com a conseqüència de la pandèmia de la COVID-19, hi ha la temença d'una greu crisi econòmica que pot col·lapsar el nostre sistema econòmic i abocar al concurs de creditors a nombroses empreses, estem apreciant un nou abús de dret per part de l'Agència Tributària. No estem criticant que es persegueixi a qui no acompleix amb les seves obligacions tributàries, sinó l'ús d'un mecanisme que, quan encara no està determinada la responsabilitat d'una persona física o d'una societat mercantil (ja que se li reclama el deute d'un altre), l'Agència Tributària adopta mesures cautelars que suposen l'embargament i la trava del "presumpte responsable", quan, insistim no s'ha determinat l'existència de responsabilitat.
Així ens podem trobar en què una empresa és objecte d'embargament per deutes aliens, amb la conseqüència de la possible paràlisi empresarial, bé perquè no disposi de béns suficients per a assumir el deute, bé perquè el seu prestigi o reputació comercial quedi completament malmès (embargament de facturació). És a dir, s'aplica una presumpció de culpabilitat per uns fets aliens i amb unes conseqüències irreversibles. La mesura cautelar emparada a l'article 81 de la Llei General Tributària necessita essencialment la concurrència de dos elements: una aparença de bon dret i un perill en la recaptació degut a la possible durada del procediment, l'anomenat "periculum in mora".
L'Agència Tributària abusa dels seus privilegis i prerrogatives per a imposar unes mesures cautelars abusives
L'aparença de bon dret pot estar representada pel conjunt d'indicis que fan sospitar l'existència d'un frau societari, la qual cosa deixa un ampli marge a l'Agència Tributària. Però qüestió diferent és el risc o perill en la recaptació, que necessitaria d'una conducta de l'empresa o de l'empresari que justificaria la necessitat d'adoptar aquesta mesura cautelar. Aquesta conducta és la que no es dona en la majoria de casos en què ens estem trobant, però l'Agència Tributària abusa dels seus privilegis i prerrogatives, per a imposar unes mesures cautelars abusives.
Quina és la justificació del risc recaptatori al·legada per l'Agència Tributària de manera estandarditzada en els seus expedients de mesures cautelars?
Reproduïm literalment la causa invocada per l'Agència Tributària:
"Las circunstancias indicativas del evidente riesgo de morosidad que concurre en el presente supuesto son las siguientes:
La ausencia de capacidad patrimonial, a partir de los datos disponibles en la AEAT, así como los obtenidos del Registro Centralizado del Colegio de Registradores de España, hace presumir que una vez sean exigibles las deudas tributarias y sanciones, el destinatario de la medida cautelar carecerá de bienes o derechos con los que garantizar el importe exigible.
Por consiguiente, se advierte que existe un evidente periculum in mora en el caso de que no se asegure la efectividad de la futura declaración de responsabilidad tributaria mediante la afectación a una posible ejecución forzosa de bienes y derechos actualmente integrados en el patrimonio del presunto responsable tributario en cuantía suficiente para cubrir las deudas que se le puedan llegar a exigir."
Aquest argument no s'ajusta en absolut a la doctrina assentada pel Tribunal Econòmica-Administratiu Central, d'obligada observança per part de l'Agència Tributària. Aquesta afirmació nostra es basa en què, talment com diu la pròpia Agència Tributària, l'article 81 de la Llei General Tributària es limita a permetre l'adopció de mesures cautelars "cuando existan indicios racionales de que, en otro caso, dicho cobro se vería frustrado o gravemente dificultado". Però allò que no esmenta l'article és l'aspecte subjectiu i l'objectiu del risc recaptatori. Aital distinció entre el vessant subjectiu i objectiu del periculum in mora és fruit de l'elaboració doctrinal. Amb aquesta distinció es pretenia diferenciar aquells elements determinants del risc recaptatori que estan constituïts per actuacions de l'obligat tributari adreçades a dificultar el cobrament del deute (vessant subjectiu) d'aquells altres elements purament objectius i aliens a la conducta de l'obligat tributari que posarien de relleu la hipotètica dificultat de cobrament.
Cal també retrocedir en el temps i recordar que la Llei 25/1995, de 20 de juliol, va modificar l'article 128 de la Llei General Tributària, que va quedar redactat de la següent manera, pel que feia als seus apartats primer i segon:
"1.- Para asegurar el cobro de la deuda tributaria, la Administración Tributaria podrá adoptar medidas cautelares de carácter provisional cuando existan indicios racionales de que, en otro caso, dicho cobro se verá frustrado o gravemente dificultado.
2.- Las medidas podrán adoptarse cuando el deudor realice actos que tiendan a ocultar, gravar o disponer de sus bienes en perjuicio de la Hacienda Pública, siempre que se refieran a una deuda ya liquidada."
Hom pot apreciar que el vessant subjectiu era element essencial perquè pogués adoptar-se la mesura cautelar. El problema va sorgir, a efectes d'interpretació de la Llei, quan la reforma efectuada per la Llei 66/1997, de 30 de desembre, va suprimir el segon paràgraf.
Altrament, resultaria difícilment conciliable la supressió de l'element subjectiu del risc recaptatori amb l'avançament del moment temporal per a l'adopció de mesures cautelars introduït a l'apartat 5 de l'article 81 de la Llei General Tributària per la Llei 7/2012, de 29 d'octubre, que va permetre l'adopció d'aquestes mesures durant la tramitació dels procediments d'aplicació dels tributs des del moment en què l'Administració tributària actuant pogués acreditar motivadament i suficientment la concurrència dels pressupòsits assenyalats a l'apartat 1, sense necessitat que existís prèviament una proposta de liquidació el deute. Sembla difícil que pugui justificar-se legalment l'adopció d'una mesura cautelar en relació a un possible deute l'import del qual encara no ha estat estimat, llevat que s'hagin detectat actuacions de l'obligat tributari adreçades a frustrar el cobrament d'aquell deute (vessant subjectiu).
Per tant, la supressió de l'apartat segon de l'article 128 de l'antiga LGT no significa que l'aspecte subjectiu del risc recaptatori hagi desaparegut, pel que fa a l'adopció de la mesura cautelar amb posterioritat a la Llei 66/1997, de 30 de desembre. És més, es pot afirmar que amb l'actual vigència de l'actual article 81 de la Llei 58/2003, de 17 de desembre, continua sent necessària la concurrència de l'element subjectiu del periculum in mora, el qual es manifestarà a través de conductes de l'obligat tributari consistents en ocultar, gravar o disposar de béns en perjudici de la Hisenda Pública, en l'ampli sentit de cadascun d'aquests termes. Aquest és el motiu pel qual el Legislador ha preferit no concretar la determinació de les conductes adreçades a la frustració del cobrament del deute.
En el mateix sentit, s'ha pronunciat el Tribunal Econòmic-Administratiu Central en diverses Resolucions, entre les quals destaca la de 9 de juliol de 2008. Així, l'esmentada Resolució de 31 de gener de 2018 del Tribunal Econòmi-Administratiu Central, que resol un recurs extraordinari d'alçada per a unificació de criteri, ens diu (precisament unificant criteri) que:
"1.- Para que pueda apreciarse la existencia de riesgo recaudatorio al efecto de dictar las medidas cautelares reguladas en el artículo 81 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, es necesario que concurran las dos vertientes, subjetiva y objetiva, de aquél.
2.- La vertiente subjetiva del riesgo recaudatorio no tiene por qué fundarse exclusivamente en comportamientos reprochables desde el punto de vista recaudatorio sino que puede basarse también en conductas (actuaciones u omisiones) puestas de manifiesto en cualquier fase o procedimiento tributario, sin que sea exigible para permitir la adopción de la medida cautelar que en todo caso deba tratarse de actuaciones excepcionales o manifiestamente graves, como lo son las tramas de defraudación, facturas falsas o una evidente ocultación."
Mitjançant aquest article tractem de ressaltar la necessitat de recordar, amb els corresponents recursos i les degudes actuacions judicials, a l'Agència Tributària que com a Administració també està sotmesa al Dret i ha de respondre dels abusos en què pot incórrer, com és el que acabo d'exposar.