Els juristes que trepitgem els Jutjats i tractem directament amb els problemes de les persones i de les empreses sovint critiquem l'excés de generalitat de les Lleis i la dificultat d'aplicar-les a la realitat. En el present cas, tenim la Directiva Europea 2019/1023, de 20 de juny de 2019, la qual ha de ser adaptada per tots els Estats membres abans del 17 de juliol de 2021 i que, com acostuma a passar amb l'Estat espanyol, encara no tenim implantada aquí. Aquesta norma europea forçarà una nova reforma de la ja tantíssimes vegades reformada Llei Concursal (l'última va ser l'any passat). En aquest article intentaré fer una anàlisi crítica d'aquells extrems que poden ser rellevants per a les empreses, a fi d'ampliar les opcions legals que tenen al seu abast per garantir la seva continuïtat i estalviar-se un concurs de creditors.

L'Administrador "Concursal" que preveu té per objectiu principal aconseguir la viabilitat de l'empresa, per tant sí que és un assistent de l'empresari

Al seu article 3, la Directiva ens parla d'unes alertes preventives i d'un accés a la informació empresarial, a fi de preveure situacions d'insolvència. És difícil entendre com és compatible establir un sistema de transparència informativa de les empreses, dirigida tant als tercers amb qui es treballa com als propis treballadors, amb l'activitat comercial ordinària. El risc que això pot tenir és que s'estableixi alguna cosa semblant a les qualificacions creditícies que avui en dia donen les asseguradores de crèdit als seus clients respecte de la solvència dels futurs contractants. A la pràctica, aquest exercici de transparència pot ser contraproduent, perquè una empresa que travessa un moment de dificultat en la seva tresoreria -i recordem que estem en un moment propici per a això- espanti els seus clients i, per tant, compliqui encara més la seva viabilitat.

Amb tot, aquesta mesura pot acabar restringint les facultats de l'Administrador societari, el qual ja té una obligació de diligència, tal com preveu l'article 225 de la Llei de Societats de Capital i també té allò que s'anomena discrecionalitat empresarial (article 226 de la Llei de Societats de Capital), que és el dret a equivocar-se en la presa de decisions empresarials (per tant, s'ha de tenir cura del perill d'excés de regulació que dificulti greument la presa de decisions d'un Administrador societari). Cal preguntar-se aquí què és en essència una empresa: bones pràctiques en la seva gestió, sí, però que deixen de tenir sentit sense la iniciativa dels seus dirigents / propietaris per, gràcies a la seva intuïció i experiència, fer-la viable al mercat, a una mercat que ara està sotmès a constants sotragades. I per a això, cal preservar el marge de maniobra de l'empresa i dels seus gestors.

La norma recupera l'essència de la Segona Oportunitat, ja que exonera als empresaris que han actuat "honestament" dels deutes amb l'Administració perquè puguin continuar creant empresa i llocs de treball

Al contrari, considero positiva la regulació sobre la reestructuració preventiva. Aquesta figura no està contemplada a l'actual Llei Concursal, però podria ser considerada com una ampliació del preconcurs de Creditors. Tal com explica la Directiva, es tractaria que l'empresa que es considera en un possible risc d'insolvència, pugui efectuar una anàlisi de la seva viabilitat i exposar-lo als seus creditors per a evitar la situació concursal.

Per fer efectiva aquesta reestructuració preventiva, la Directiva ens parla de la designació d'Administradors "Concursals" que haurien d'ajudar l'empresa en aquesta proposta de viabilitat, que hauria de ser posteriorment homologada per una autoritat judicial o administrativa. La figura d'aquests Administradors canvia respecte dels Administradors Concursals que actualment coneixem. La diferència està en què els Administradors Concursals en un Concurs de Creditors tenen per objectiu la defensa dels interessos dels creditors i la seva actuació està adreçada a aconseguir el cobrament dels crèdits, per tant, no són ajudants o assistents de l'empresari o de l'administrador societari.

En canvi, aquest nou Administrador "Concursal" sí que tindria per objectiu principal aconseguir la viabilitat de l'empresa mitjançant la seva reestructuració, bé sigui a través d'un refinançament o bé amb diferents acords amb els creditors; aquest Administrador sí que és un assistent de l'empresari o de l'administrador societari. Aquesta reestructuració també s'ha de connectar amb el fet que els creditors, de la classe que siguin, no podran deixar en suspens, resoldre o modificar els contractes que siguin essencials per a la gestió diària de l'empresa.

En resum, la Directiva reforça la idea que la continuïtat empresarial és d'interès general per sobre del concepte tradicional de prioritzar la recaptació impositiva de l'Agència Tributària

Finalment, en relació a la segona oportunitat, la Directiva ens parla de la plena exoneració dels deutes, amb la finalitat de permetre que els empresaris insolvents puguin quedar lliures de la totalitat dels deutes i no quedin afectats indefinidament pels imports pendents de satisfer amb les administracions públiques, tal com passa actualment. Es tracta de recuperar l'essència de la segona oportunitat, aplicada als empresaris que han actuat "honestament", en els termes que utilitza la Directiva, de manera que en el futur puguin continuar creant empresa i llocs de treball.

Això comportaria que els deutes amb les administracions públiques també podrien ser exonerats. La reforma de la Llei Concursal del passat any no preveia en absolut aquesta possibilitat, malgrat alguna resolució judicial com la Sentència del Tribunal Suprem de 2 de juliol de 2019, la qual entenia que, un cop aprovat judicialment un pla de pagaments, no és possible condicionar la seva eficàcia a una posterior ratificació d'un dels creditors, en aquest cas una administració pública, perquè no es podria aconseguir la finalitat perseguida amb l'anomenada segona oportunitat. Es tractaria d'identificar l'interès general en la continuïtat empresarial com a font de riquesa i de generació de llocs de treball (o almenys evitar la destrucció dels mateixos amb la liquidació d'empreses), per sobre del concepte tradicional d'equipar interès general amb la recaptació impositiva per part de l'Agència Tributària.

En conclusió, la Directiva Europea suposa un avenç important en la regulació concursal i que, degudament aplicada, pot ajudar a garantir la continuïtat empresarial en situacions de crisi com la que actualment hem d'afrontar. En el context al que ens enfrontem, salvar empreses (i empresaris) és un dels principals reptes que tenim al davant com a societat per afavorir la recuperació econòmica.