Recuerdo con cariño las tertulias que en la década de los 90, mantuve con un notario amigo de Reus, quien me comentaba su enojo cuando leía a los clientes las interminables e, incluso, ininteligibles escrituras de hipoteca, cuyo pesar venía propiciado por su impotencia al no poder constituirse como parte defensora del cliente-consumidor, para aconsejarle que no firmara semejante texto abusivo. Me reconocía que, a menudo, su disimulada irritación se hacía patente cuando leía la escritura, hasta el punto de que ello propició que alguna entidad financiera le negase la firma de nuevas escrituras.

El inexorable paso del tiempo acostumbra a poner poco a poco a cada uno en su lugar, y con toda seguridad, el docto fedatario (ya fallecido) se habría sentido más reconfortado si hubiera tenido conocimiento de lo que ha acontecido durante estos últimos años, con las sentencias que han proclamado nulas por abusivas muchas de esas cláusulas que tanto le enfurecían.

En un plano de análisis histórico, la lista de cláusulas abusivas se ha tornado interminable: cláusulas suelo, redondeo del tipo de interés al alza, interés IRPH, gastos de hipoteca, vinculación del préstamo a seguros, intereses de demora, vencimiento anticipado, comisiones. Y tiempo al tiempo para ampliar el inventario.

Sin embargo, esa lista de pactos desmedidos que los bancos han ido imponiendo en sus contratos solo ha encontrado el coto de los tribunales si el afectado era considerado consumidor o usuario, es decir, si la finalidad del préstamo era para fines particulares, no para un propósito empresarial o profesional.

A raíz de ello, la paradoja está servida: si un cliente firma por la mañana un préstamo para adquirir su vivienda habitual, al gozar de la condición de consumidor o usuario, se ve protegido de esas cláusulas que los jueces y tribunales declaran nulas por abusivas. Pero si por la tarde el propio cliente acude al mismo notario y firma una póliza para su empresa como autónomo, se topará de bruces con un sinfín de cláusulas contra las que no podrá reivindicar fácilmente su condición de nulas por abusivas.

La persona es la misma, ya sea firmando por la mañana o por la tarde, y sus conocimientos jurídicos y capacidad de negociación también lo son, pero la respuesta del derecho y de los tribunales es, a menudo, diferente.

Al final, lo que subyace en ambos casos es que el banco asume una posición dominante frente al cliente, ya sea particular o empresario, de tal manera que no admite negociación en el texto predefinido del clausulado de la escritura, dejando caer el conocido aforismo de "o lo tomas o lo dejas".

Siendo así, el problema reside en el hecho de que en el derecho español, no existe una norma general con rango de ley que permita aplicar el concepto de "cláusula abusiva", genuino de la protección de los consumidores según la Directiva 93/13/CEE, a cualesquiera cláusulas no negociadas en contratos entre empresarios, de tal manera que los tribunales han sido reacios en general (aunque con excepciones) a aplicar, entre empresarios, los controles de transparencia y abusividad propios de los consumidores.

Precisamente, países como Alemania, Francia, Portugal y Países Bajos, han tomado cartas en el asunto, promulgando cambios legislativos en los que introducen controles de transparencia y abusividad en los contratos entre empresarios.

Sirva también este escrito de pequeño homenaje a mi amigo el notario, Don Francisco Cantos Albertos, quien enarboló antes que nadie, desde la mesa de su notaría, la pugna contra las cláusulas abusivas de los bancos, y como estímulo para dar un nuevo paso en la defensa de los autónomos y empresarios frente a estas mismas situaciones desmedidas.